Le Conseil d’Etat rejette le recours d’Orange contre l’Arcep et valide la mise en demeure

Le conflit entre Orange et l’Arcep prend un tournant ce lundi 24 avril. Le Conseil d’Etat a décidé de ne pas transmettre la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel et de rejeter le recours de l’opérateur historique contre la mise en demeure de l’Arcep. Orange va alors devoir respecter ses engagements de déploiement de la fibre dans les communes en zone AMII.

La décision de l’Arcep de mettre en demeure Orange de respecter ses engagements de déploiement de la fibre dans les près de 3000 communes où il s’est engagé suite à l’AMII (Appel à manifestation d’intention d’investissement) a été validée par le Conseil d’Etat.

Alors que l’opérateur avait contesté cette décision du régulateur des télécoms, puis introduit une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) concernant le pouvoir de sanction de l’Arcep et l’article L33-13 du CPCE (code des postes et des communications électroniques), qui rend juridiquement opposables les engagements pris par Orange en zone AMII, le Conseil d’Etat a décidé le 21 avril 2023 de ne pas transmettre la QPC au Conseil constitutionnel et de valider la mise en demeure prononcée par l’Arcep.

Une victoire pour l’Arcep, un coup dur pour Orange

L’opérateur historique va alors être contraint de respecter ses engagements de déploiement de la fibre dans les près de 3000 communes où il s’est engagé à raccorder tous les habitants à la fibre optique FTTH, dans le cadre de l’AMII lancé par le gouvernement en 2018. Une décision dont se félicite aujourd’hui l’Arcep et qui conforte l’organisation de son collège ainsi que la démarche et l’analyse qu’elle a mené sur le contrôle des engagements d’Orange.

Pour rappel, Orange a pris des engagements juridiquement opposables en 2018, consistant à couvrir en fibre optique jusqu’à l’abonné (FTTH) près de 3000 communes des zones moins denses d’initiative privée du territoire (dites zones AMII, pour appel à manifestation d’intention d’investissement). L’opérateur avait déjà manqué à la première échéance prévue par ses engagements (au 31 décembre 2020) et l’Arcep l’avait mis en demeure « d’assurer, au plus tard le 30 septembre 2022, que 100% des logements ou locaux à usage professionnel des communes ou parties de communes concernées par ses engagements, pris au titre de l’article L. 33-13 du CPCE ». Mais Orange a une fois de plus manqué à l’échéance, entraînant une sanction infligée par l’Arcep.

Pour le Conseil d’Etat, « l’attribution par la loi à une autorité administrative indépendante du pouvoir de fixer les règles dans un domaine déterminé et d’en assurer elle-même le respect, par l’exercice d’un pouvoir de contrôle des activités exercées et de sanction des manquements constatés, ne contrevient pas aux exigences découlant de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dès lors que ce pouvoir de sanction est aménagé de telle façon que soient assurés le respect des droits de la défense, le caractère contradictoire de la procédure et les principes d’indépendance et d’impartialité. »

Il juge également que la loi organise « une séparation fonctionnelle des fonctions de poursuite et de sanction » au sein de l’Arcep et que l’avis rendu par le régulateur sur les propositions d’engagements formulées par les opérateurs sur le fondement de l’article L. 33-13 du CPCE ne conduisait pas les membres de son collège à préjuger d’un manquement de l’opérateur à ses engagements.

Orange est bel et bien mis en demeure

Dans sa décision du 21 avril 2023, le Conseil d’Etat confirme l’objet et la portée des engagements de la société Orange et ajoute qu’elle s’est engagée « sur la couverture de l’ensemble des locaux existants au sein d’un périmètre donné, à l’échelle de chaque commune et pour des communes déterminées, dont elle a donné la liste ».

Le Conseil d’Etat indique également que pour apprécier le respect des engagements, l’Arcep « n’était pas tenue d’utiliser les données produites par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) et sur lesquelles la société Orange s’était appuyée à titre indicatif pour estimer le nombre de locaux raccordables », et était fondée à « faire usage des données issues du fichier d’échange comportant les « informations préalables enrichies » (IPE), émanant des opérateurs chargés du raccordement des immeubles à la fibre optique ».

Ainsi, en relevant que « la société Orange n’a pas respecté ses engagements dans un certain nombre de communes », le Conseil d’Etat confirme la décision de mise en demeure de l’Autorité.